我国《著作权法》第十条第九项规定，表演权指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。《著作权法修正案》对表演权没有作出修改。根据法律关于表演权的规定，我国法学理论界和司法实践中，又进一步将表演权划分为“现场表演”和“机械表演”。
  “现场表演”对应的是上述规定的前半句“公开表演作品”，规范的是表演者和观众同在一处的，当场、现场表演者对作品进行表演，观众在舞台之下同步欣赏观看的表演行为，是一种活的表演。
  而“机械表演”对应的是规定的后半句“用各种手段公开播送作品的表演等权利”，指的是用某种机械设备将录制的对作品的表演，公开进行播放的权利。它是对先前的表演作品行为的再播放再使用。
  通过视频直播翻唱他人歌曲的行为，并非是对表演者的表演行为进行录制后再次播放的行为，而是真人活的表演，这显然不属于“机械表演”，那么是否落入“现场表演”控制的范畴？回答该问题就需要解决如何理解“现场表演”。从法律规定出发，“公开表演作品”即现场表演，该行为强调的是表演行为的公开性及现场性。
  首先，表演行为具有公开性，私密的、非公开的表演行为，比如，在家中独自演唱喜爱的歌曲，显然不属于此权利所控制的行为。
  其次，表演行为的现场性，要求的是观众和表演者在相同的时间里，同处于一个物理空间之中，如歌剧院、音乐厅等，双方是面对面的，可以随时互动的关系。
  网络视频直播翻唱歌曲行为，是否满足此处“公开性”“现场性”的要求？首先，从公开性角度讲，在网络空间进行直播，由于互联网传播范围的广泛性，打破了空间和时间的阻隔，是一种最为开放公开的传播途径，世界上只要有网络的地方，就有接触到网络直播的可能性，再加上庞大的网络用户数量，因此网络视频直播行为满足公开性。其次，从现场性来讲，网络视频直播的行为，显然不是表演者和观众同处一个物理空间的同在一个现场的面对面，而只是隔着屏幕的面对面。但是否能因为非现场的面对面的表演，就认为其不满足现场性的特征？
  笔者认为，答案是否定的，从行为外在特征上看，因为网络视频直播同样能够使得表演者和观众在相同的时间里，一方进行表演，另一方同步欣赏表演，而且表演者和观看者均可以通过屏幕打字、发表情包甚至语音进行解说、聊天互动。比如近期浙江卫视播放的《王牌对王牌》综艺节目，由于受疫情的影响，观众无法到录制现场观看节目，于是浙江卫视采用了别样的方式，将以往身处节目现场的观众邀请到网络上实时观看节目录制，同时不停的将镜头切换到通过网络观看节目的观众，以展示节目的效果。这种特邀观众在屏幕前观看整个节目录制过程的方式和观众亲自到达现场观看，有什么本质上的区别？因此，笔者认为网络视频直播翻唱歌曲的行为符合表演权中公开表演作品的定义。
  另外，从表演权的立法目的来看，设定表演权是为了保障作品的权利人可以从作品的表演中获得经济报酬。“在音像录制技术出现之前，表演权就是控制对作品的现场表演的权利”，因为在当时对作品进行表演的唯一方式就是现场的活表演，观众因为对作品的喜爱，而愿意支付金钱购买门票欣赏表演者对作品的表演。而表演者不能未经著作权人的许可，擅自将作品用于商业性表演，并从中获取经济报酬。只有经过著作权人的许可并支付一定费用后，才可以进行商业性的表演。如果未经许可即将他人作品用于商业性的表演，显然会减少著作权人从他人对作品的表演中可以获得报酬的机会。
  同样，对“机械表演”的规定，实质是对现场表演的进一步控制，是对著作权人从他人对其作品的表演中获得经济报酬权的更宽的保护。他人对现场表演进行录制并存储于某种介质后，可以随时反复用于商业活动，如酒吧、咖啡厅、商场等，而如果没有这些存储表演的技术手段，这些场所要想使用作品，只能雇佣表演者进行现场表演，表演者要进行现场表演，则需经著作权人授权，支付相应的费用以换取对作品的表演权。经营场所雇佣他人进行表演，显然更不是免费的，必须支付报酬。
  相比之下，如果利用存储介质通过播放设备就可以免费享用对作品的表演，明显不合理的损害了著作权人原本可以获得的经济利益，不具有合理性。表演权的内容从单纯的现场表演到机械表演的扩张，显然是对现场表演控制行为的延伸，不单对作品的现场表演行为应受权利人控制，对现场表演行为的二次使用行为，也要受权利人的控制。
  天下没有免费的午餐，没有人可以免费使用他人的智力成果为自己谋取经济利益。网络视频直播中表演者面对成百上千甚至上万的在线网络用户，倾情演唱他人歌曲，目的是通过自己精湛的表演以获得关注、点赞、转发，甚至直接接受他人刷的礼物，表演者显然从表演中获得了物质的及非物质的利益，现实的或潜在的利益，这就减少了著作权人通过授以他人表演权而获得利益的机会。从本质上讲网络视频直播翻唱的行为和现场表演十分接近，观众和表演者虽有一屏之隔，却并不妨碍彼此通过语音、文字进行互动交流，将其纳入表演权的控制范畴，符合表演权的立法目的。